RELACIÓN ENTRE DERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA

por Alberto Buela (*)

La tensión entre la ley y lo justo

En este asunto como en tantos otros ha habido desde la antigüedad en nuestra historia occidental una tensión entre estos dos instrumentos del orden social y las dos formas de pensarlos. Por un lado están aquellos que privilegiaron lo justo, to dikaion = jus, los griegos y romanos, y, por otro, los que prefirieron la ley, nomos = lex, los judeocristianos. Los judíos con la Torah y los cristianos con la ley moral.

Estos dos antagonistas dikaion y Torah, y sus derivaciones,  recorren toda la historia del derecho y encarnan dos concepciones diferentes de concebir la justicia.

Lo justo, to dikaion, lo concebían los griegos como el dar a cada uno lo que corresponde y los romanos de la época clásica lo tradujeron por jus concebido también como el arte de suun cuique tribuere, atribuir a cada uno lo suyo. 

Lo adverso a esta concepción de lo justo lo encontramos en la Torah judía y en su proyección posterior la ley moral cristiana, que vienen a sustituir el jus por la lex y el dikaion por el nomos.

Y así como la Torah es un instructivo lleno de preceptos y de reglas morales(No robarás; No fornicarás, etc.) dirigidas a los individuos. Las leyes morales cristianas aparecen ya en los Padres de la Iglesia rivales del derecho romano al cual la “justicia cristiana” opondría la caridad y la misericordia. El texto de San Pablo (1 Cor 6, 1-8) (1) que funda todo el derecho canónico así lo afirma.

Lo justo, sea dikaion, sea jus se expresa en indicativo, lo justo, como nomos o como lex se expresa en imperativo. Un autor tan reconocido como Michel Villey, el mal denominado “filósofo del derecho”, afirmó taxativamente al respecto: La intención de la Iglesia no era cristianizar el derecho romano, se trató mas bien de reemplazar el régimen del dikaion por el régimen de la Torah cristiana. (2)

En ese amasijo de pensamiento bíblico y de vocabulario romano la idea de jus es absorbida por la de lex, y así lo justo viene a transformarse  a partir de los siglo XII y XIII en sinónimo de ley en el apotegma: Lex sive jus.

Lo justo deja de ser definitivamente una proporción a descubrir, la búsqueda de la proporcionalidad entre la culpa y la pena, entre lo debido y lo reclamado como sostuviera el viejo Aristóteles en su Etica Nicomaquea para transformase en la acción prescripta por la ley moral. 

Así el derecho objetivo es concebido como el conjunto de las leyes que como reglas de conducta nos prohiben o permiten ciertos comportamientos. Y el derecho subjetivo moderno, producto de estas leyes, es un atributo del sujeto individual  como poder o permiso para actuar, sin obstáculos a su conducta, por parte de los otros.

Llegados a este punto, a este ocultamiento del ser en el ente diría Heidegger, del jus en la lex y del dikaion en el nomos estamos obligados a extraer algunas consecuencias o, al menos, realizar algunos comentarios contemporáneos.

Lo primero que nos llama la atención es, la poca atención valga la redundancia, que los juristas de hoy han puesto en el tema. Casi no existe bibliografía sobre esta mescolanza indigesta entre pensamiento bíblico y vocabulario romano.   

El pensamiento jurídico greco-romano ignora el derecho subjetivo porque no lo puede tener en cuenta, dada su noción de lo justo. Si lo justo dejó de ser el suus cuique para transformase en lo moralmente debido de Vitoria y Suárez el derecho se transforma en predominantemente subjetivo como ocurre hoy día. Esta es la última razón por la cual Vitoria es el fundador de la teoría de los derechos humanos ya en la premodernidad, y Suárez el gran disidente al régimen de la monarquía absoluta de su tiempo, motivo por el cual sus obras se quemaban a diario en París y Londres. Claro, de esto no se habla porque son dos pensadores católicos stricto sensu y hoy el anticatolicismo es lo políticamente correcto. O peor aún, el anticatolicismo reemplazó al antisemitismo como ha sostenido acertadamente Vitorio Messori. 

Los tan mentados derechos modernos del hombre aparecen entonces como una   ideología de carácter jurídico fundada en el derecho subjetivo, el que a su vez no tiene ningún fundamento. Es por ello que un pensador del derecho y la política como Julien Freund ha podido afirmar: Toda reflexión coherente sobre los derechos del hombre no ha sido establecida científicamente sino dogmáticamente (3)

La reducción de lo justo a la ley ha hecho que pensadores como Karl Jaspers, y a partir de él toda una escuela del derecho contemporáneo fundado en la Torah,  sostengan la existencia de culpas colectivas y comunitarias(como la del pueblo alemán) en donde no se puede aplicar el:  “a cada uno lo suyo”  sino sólo el imperativo de la ley moral, solapadamente simulada como ley positiva.

La consecuencia de ello es lo que se ha dado en llamar la industria del Holocausto, denunciada por el profesor Norman Filkenstein (4)  de la Universidad de Nueva York, tan en boga en estos días del 60 aniversario de Auschwitz en donde a partir de la teoría de las culpas colectivas de las unidades políticas unos pocos judíos usufructúan la muerte de muchos.

La comunidades políticas o los Estados-nación son inimputables, los que son responsables son sus representantes políticos.

Las culpas, si las hay, en las sociedades políticas son de los representantes, aquellos que dirigen dichas sociedades, que las orientan a sus fines y que arbitran los medios.

La sociedad argentina sigue conmovida por la masacre de Cromagnon donde murieron el último día del 2004 casi 200 jóvenes que fueron a un festival de música. La autoridades políticas de la ciudad de Buenos Aires en lugar de asumir su responsabilidad directa y abiertamente la intentan diluir en un referendum popular a fin de legitimar su representatividad, sin percibir que ésta se acabó y que de primar el jus (lo justo)  sobre la lex (la ley) tendrían que ir inexorablemente presos.

Intentar judicializar los hechos y actos  políticos es una utilización más de la convertibilidad  entre la ley y lo justo: Lex sive jus es la falacia más profunda que ha producido el pensamiento jurídico occidental. Y el ampararse en los resquicios o pliegues que brindan las normas muestra la ruindad moral de los jueces oportunistas y sin valores.

Derechos humanos y su nueva fundamentación

A fuer de ser precisos comencemos diciendo que la expresión derechos humanos es redundante, pues los derechos no pueden ser sino humanos. Por extensión se habla de derecho de los animales, pero este derecho es convenido.

La breve historia de los derechos humanos es la siguiente: El filósofo inglés y padre del liberalismo John Locke es quien eleva su teoría de los derechos humanos a religión laica, anteriormente con Francisco de Vitoria, los derechos humanos de los indios se plantearon en el marco de pertenencia a la comunidad entendida como la Cristiandad. La moderna teoría de Locke fue adoptada por las colonias norteamericanas como derechos exclusivamente para sí mismas. Desembarca luego en el igualitarismo, aunque es sabido que para esta ideología unos son más iguales que otros. El sujeto de estos derechos fue el hombre entendido como individuo de la sociedad burguesa y no el hombre del pueblo. Finalmente, terminan estos derechos anteponiéndose a los derechos de la comunidad.

En definitiva la política de este tipo de derechos humanos vigente y triunfante hoy está dirigida a la construcción de un mundo uno y homogéneo. Nosotros a esto vamos a anteponer el derecho de los pueblos y buscarle una fundamentación acorde a nuestra realidad y necesidades.

Cuando los derechos humanos reciben su declaración explícita en la carta de las Naciones Unidas en 1948 todavía tenían como fundamento el hecho de ser una verdad reconocida libremente por todos, pues la misma era inherente a todo ser humano.

Hoy a partir de la ética del consenso pregonada por Habermas y lo que queda de la vieja escuela neomarxista de Frankfurt, así como por la teoría de la justicia del liberal noramericano John Rawls, los derechos humanos son definidos por la voluntad consensuada de aquellos que deciden, y no por estar atados a la naturaleza de la persona humana.

Este cambio es gravísimo porque siguiendo este procedimiento cualquier elemento o situación puede ser presentado como un nuevo derecho humano. Derecho a la eutanasia, al género, al aborto, al infanticidio, al matrimonio de homosexuales.

Los altos funcionarios de las Naciones Unidas persiguen a toda costa el logro del consenso, pues ello adquiere fuerza de ley en los Estados que, como el argentino con la constitución de 1994 reconocen otra fuente de derecho, más allá de ellos mismos. O Estados vicarios o dependientes de los diferentes lobbies internacionales que en forma inconsulta o imprudente ratifican las medidas tomadas. 

De modo tal que, siguiendo esta lógica perversa, los Estados como el nuestro tienden a obedecer leyes que surgen de la voluntad de aquellos que crean el consenso como manifestación de su propia voluntad y no en orden a la mayor justicia respecto de un acontecimiento o situación dada en nuestro país.

Nosotros proponemos un anclaje de los derechos humanos como derechos no ya del individuo sino más bien de la persona. No es este el lugar para la profunda disquisición entre individuo y persona, solo baste decir que individuo viene del griego átomos que significa indivisible y persona, también del griego prosopón, que significa rostro o máscara a través de la cual nos manifestamos.

La noción de individuo indica que forma parte de una especie, en cambio la de persona sugiere,  antes que nada, la idea ser singular e irrepetible, esto es, de único, porque está más allá de una especie. Así el hombre es individuo por formar parte de la especie homo, la persona es algo absolutamente diferente a toda especie o categoría y por eso se la ha podido definir también como: ser moral y libre. Vemos como la idea de persona implica necesariamente la de libertad y no así la de individuo.

Los derechos humanos fundados como derechos de la persona rescatarían al mismo tiempo  la dimensión íntima de la unicidad vivida, lo que exige el respeto a la más elemental forma de vida humana, y la dimensión social del hombre, que sólo se puede comprender plenamente en el “rostro del otro” que es lo mismo que decir en el “otro como persona”. Esta es la forma de romper la idea de simulacro, del “como sí” kantiano, que es la que gobierna nuestras relaciones sociales y políticas en esta totalitaria y cruel  dictadura del “se dice o se piensa” de los policías del pensamiento único bajo el que vivimos.

En estos días murió Jean Baudrillard quien a través de toda su obra denunció de mil manera la sociedad del simulacro en que vivimos. Hace unos años murió otro filósofo francés Guy Debord quien fustigó a nuestra sociedad como “del espectáculo”. Hoy Massimo Cacciari no se cansa de describir la pax apparens en que vivimos. ¿Es necesario insistir más sobre este tema tantas y tan bien denunciado y descripto?. Creemos que no, que es suficiente.

Conclusión

Así como los derechos del hombre y del ciudadano consagrados por la Revolución Francesa 1789 reposaban sobre un acto de fe en el mejoramiento del porvenir y el destino del hombre apoyados en la idea de progreso indefinido de la humanidad según el ideario del abad de Saint Pierre formulado en su Proyecto de paz continua de1712.

Así como los Derechos Humanos consagrados por las Naciones Unidas en 1948 se fundaban en el carácter de inherentes al ser humano, poseían un cierto fundamento filosófico. Por el contrario, en nuestros días se pretende cambiar la fuente de estos derechos y radicarla en el consenso de los países o lobbies  poderosos. Esto es, dejaron de ser establecidos filosóficamente para ser fundados ideológicamente.

Nosotros proponemos, como estrategia cultural alternativa, que los derechos humanos se funden sobre la persona humana y no meramente sobre el individuo aislado como se ha hecho desde la Revolución Francesa, Porque la persona supone para su existencia una comunidad y es sólo en ésta donde encuentra el hombre, en tanto zoon politikon =animal político, su realización más plena. Sabemos que citar a Perón no es muy académico pero no por ello menos cierto: No puede haber hombre libre en una comunidad que no lo sea. Apotegma que resume no sólo la idea de que la libertad es siempre libertad en situación sino también que el hombre debe pensarse necesariamente en comunidad.

Fundemos, entonces, los derechos humanos en las necesidades de las personas. Esto es, en las carencias que sí o sí (necesariamente) se deben satisfacer, y así, al menos, tal acto se justificaría por la mayor o menor altura de sus finalidades. A la limite, todo acto de justicia es una restitutio.

Es por ello que la política debe de ser entendida como el arte de hacer posible lo necesario. Observemos como la categoría de lo necesario, esto es, aquello que no puede ser de otra manera, agregada a la de posible,  libera a la política de su carácter idealista o ilustrado para trasladarla hacia un realismo político, encarnando sus acciones en los problemas y en las cosas mismas.

El mejor Alberdi, es sabido que hubo dos, lo afirma en su Fragmento que si queremos pensar genuninamente desde América debemos hacerlo a partir de nuestras necesidades.

Este anclaje de lo posible en lo necesario, esta búsqueda de dar satisfacción a aquello que se necesita, este tener en cuenta las condiciones real-concretas del fenómeno político es la norma que guía a todo el denominado realismo político que ha tenido en el siglo XX expositores de la talla de Morgenthau, Freund, Maranini, Miglio, Fernández de la Mora, Waltz, Arón, hoy día Maffesoli, entre otros.

Un estudioso destacado y brillante sobre estos temas, Alessandro Campi ha definido el realista político así: “no es conservador ni reaccionario, no defiende el status quo y mucho menos añora el pasado. El verdadero realista utiliza la historia no solo para comprender mejor el pasado sino también, y sobre todo, para representarse mejor el futuro y posee la conciencia de que nada es eterno en política" (5)

Es que la política como el arte de hacer posible lo necesario para una comunidad nos está obligando a realizar las acciones conducentes y no simplemente declamativas o ilusorias.

El polémico y no conformista filósofo español, Gustavo Bueno, nos ilustra con su último libro Zapatero y el pensamiento Alicia acerca de esta distinción fundamental entre política realista e ideología ilustrada. 

Así,  a los derechos humanos tenemos que buscarle un aclaje en las necesidades de los pueblos y de los hombres que los integran que es muy diferente al basamento que hoy se les otorga, como es el consenso de los poderosos, de los  lobbies, que cuanto más fuerte son más derechos poseen o logran.

Esto que venimos a sostener hoy en este claustro de la facultad de derecho lo sostuvo hace ya más de medio siglo una joven mujer que no era filósofa sino una mujer del pueblo, Evita, cuando afirmó lacónicamente: Allí donde hay una necesidad hay un derecho.  Aclaremos que este concepto de necesidad abarca las “necesidades reales” y rechaza las “necesidades falsas o simuladas” que nos crea a diario esta sociedad de consumo que transformó a través del dios monoteísta del libre mercado,  a los pueblos en gente y a los hombres en público consumidor.

(*) filósofo. Vicepresidente del CEES (Centro de estudios estratégicos suramericanos). Asesor de la CGT

Conferencia en el Aula Magna de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, el 28 de marzo de 2006

alberto.buela@gmail.com